1.简介
自2001年《反洗钱、反恐融资和非法活动资金法》(Anti-Money Laundering, Anti-Terrorism Financing and Proceeds of Unlawful Activities Act , “AMLATFPUAA”)出台以来,马来西亚政府采取了分阶段的方式,对国内各种中介机构和实体施加了反洗钱(Anti-Money Laundering)报告义务。虽然实施的最初阶段侧重于金融机构和资本市场的中介机构,但多年来,在《反洗钱、反恐融资和非法活动资金法》实施下,其他各种实体实际上已然成为报告机构(Reporting institutions, “RIs”)。报告机构涵盖广泛,目前包括金融机构、股票经纪公司、基金管理公司和公认的市场运营商,如P2P平台和加密货币交易所。律师、会计师、公司秘书等专业人员以及包括信托公司、贵金属或宝石交易商、放债人、赌场和房地产中介在内的其他实体,近些年来也受到反洗钱报告规则的约束。这些报告实体的义务包括在引导新客户时进行“了解您的客户”(Know Your Customer)检查,在关系保持过程中持续进行客户尽职调查,报告可疑交易和妥善保存记录。目前这些规则规定于马来西亚国家银行(Bank Negara Malaysia,“BNM”)所制定的关于反洗钱、反恐融资、针对金融机构、指定非金融业务和非银行金融机构的定向金融制裁的政策,以及证券委员会(Securities Commission, “SC”)针对资本市场中的报告机构所颁布防止洗钱和恐怖主义融资指南中。
有时,反洗钱规则可能会显得繁琐且难以处理。然而,情况未必如此。本次更新旨在指出报告机构需要注意的五个关键点。
2.高层基调——董事会最终责任
在某些报告机构中普遍存在一个误解,即反洗钱合规是一项操作问题,因此它往往被委托给管理层,而没有得到董事会任何有意义的监督。然而,银行和经纪公司等金融市场的中介机构多年来一直扮演报告机构的角色,而近些年来政府公报的实体可能不了解董事会的作用。不过,马来西亚国家银行的政策文件明确指出,董事会有义务对制定反洗钱和反恐融资政策进行监督及问责。
具体而言,这意味着董事会不仅应该批准反洗钱政策,而且应该评估这些政策的实施情况。此外,董事会还应明确实施反洗钱和反恐融资措施的权责范围,并由高级管理层和审计委员会定期向董事会报告。这一反馈循环至关重要,因为它能确保反洗钱相关问题能定期上报董事会。正如良好的公司治理的责任始于公司董事会一样,其基本主张是,公司的最高治理机构应负责培养员工认真对待合规问题的环境。
3.反洗钱合规不仅仅是合规官的工作
正如董事会的角色是明确界定的,确保报告机构运作中的每一个活动部分都有明确的权能和责任也是至关重要的。这涉及以下方面:
1)负责实施和管理反洗钱和反恐融资合规项目的高管。这意味着他们负责制定必要的政策,设计出能监控可疑交易的机制,并定期向董事会报告所面临的反洗钱风险以及管理这些风险的内部控制。高管还负责确保进行反洗钱培训并任命一名合规官。员工培训尤其重要,因为这样员工就能知道如何发现危险信号,以及在遇到可疑交易时如何求助。
2)合规官作为公司内部所有反洗钱和反恐融资事宜的参考点,他必须维持检测和报告可疑交易的内部标准,并以此为目的充当马来西亚国家银行金融情报和执法部门的关键联络人员。
3)内部的反洗钱审计员应独立审计,从而来检验报告机构是否遵守相关法律、相关指南和内部反洗钱和反恐融资政策,并在必要时向董事会提交一份概述纠正措施的报告。马来西亚国家银行还未规定审计频率,因此需要报告机构基于其自身组织需要来决定。
鉴于这是一个快速发展的领域,因此重要的是报告机构应跟上该领域的发展,并确保参与反洗钱合规的核心成员具备良好条件而能有效履行其职责。
4.风险导向方法能实现报告机构资源的最佳利用
虽然马来西亚国家银行的政策文件中针对报告机关的义务提出了具体规则,但它也避免了“一刀切”的做法。相反,根据金融行动特别工作组(Financial Action Task Force ,“FATF”)制定的全球标准,要求报告机构在处理洗钱和恐怖主义融资威胁时采用风险导向的方法。这是非常有益的,因为这在实践中意味着报告机构可以围绕其在开展业务时所面临的风险的性质设计其自身的反洗钱流程。
那么,企业应该如何运用风险导向的方法来处理反洗钱合规的问题呢?对于报告机构而言,一个有用的方法是在组织内部进行反洗钱制度的风险评估。风险评估通常在组织内部进行,从而识别出公司在日常运作中面临的商业风险,并确保有恰当的流程来控制这些风险。该方法同样可应用于反洗钱合规领域。在进行有效的反洗钱风险评估时,应提出的问题是:在我的业务过程中出现的最主要的反洗钱风险有哪些以及如何规避这些风险?
马来西亚国家银行的政策文件中列举出了通常可识别出的风险,包括客户风险、地域风险和交易风险。客户风险包括非居民客户、现金流密集业务的客户、所有权结构过于复杂的客户以及来自毒品生产或人口贩运等犯罪高发地区的客户。另一种风险是地理风险,这是指业务的所在地或客户的来源地。在这方面,需要特别注意金融行动特别工作组网站上列举的需要“行动呼吁”的国家名单和需要加强监管的国家名单。鉴于在客户或交易涉及这些司法管辖区的情况下需要加强尽职调查,因此重要的是报告机构必须在这些名单上不断更新。同样,鉴于加密货币和其他数字资产等金融产品的疯狂的发展速度,产品和交易风险也在增长。事实上,数据显示,全球加密货币的总交易量自2020年以来增长了567%,到2021年已增长到15.8万亿美元。其中,非法交易量增加了79%,相当于价值140亿美元的非法资金。随着人们对加密货币和其他数字资产的兴趣激增,监管机构呼吁对这一领域提高警惕。金融行动特别工作组还发布了一份具体的政策文件,详细说明了企业在处理虚拟货币等新资产类别时应考虑的风险和控制空闲的类型。
换言之,拥有高风险评级并非不经思索地认为报告机构不应该与某个特定客户开展业务。相反,它真正的意思是,必须采取具体的控制措施来管控这些风险。如果应用了相关的管控措施,且剩余风险较低,这就意味着已进行的风险评估工作为继续处理业务关系提供了基础。
5.现金不是王道,数据才是王道
反洗钱的合规性所依赖的支点是需要让自己充分了解相关信息。对客户进行尽职调查从而实现“了解您的客户”的过程,对于确保报告机关不被用于促进洗钱活动是至关重要的。为了满足在业务关系开始时就了解客户的相关要求,以及在关系持续过程中继续意识到危险信号(持续的客户尽职调查),报告机构的方法必须是数据驱动的。无论客户是个人还是公司实体,对于报告机构而言,至关重要的是充分获取关于客户的信息、公司或其他法律实体的受益所有权、所涉业务的性质以及他们是否为政治风险人物(“PEPs”)。这可以通过手动或自动的方法来完成。公开登记册提供公司相关的重要资料,例如股权、董事、业务运作和财务信息。互联网为独立验证信息提供了丰富的信息,谷歌搜索可以提供有关潜在或现有客户的有用信息。随时了解各国的最新动态,以及关注在金融行动特别工作组“行动呼吁”名单上和在联合国安理会制裁名单上的个人或组织的最新情况。此外,如果特定客户被标记为参与反洗钱、反恐融资或反扩散融资活动,内政部(the Ministry of Home Affairs)和国际贸易工业战略办公室(the Ministry of International Trade and Industry's Strategic Trade Office)将详细通报于报告机构。第三方服务提供商提供的数据分析工具能够汇集和聚合不同来源渠道的信息,从而协助报告机构在客户和政治风险人物之间建立联系,提供有关受益所有权的数据或其他有用信息。
6.反洗钱执法是金融生态系统的重要组成部分
针对洗钱,《反洗钱、反恐融资和非法活动资金法》规定了刑事执法程序与民事没收程序。同时,《反洗钱、反恐融资和非法活动资金法》也赋予了执法机关在符合法律规定的先决条件的情况下可以冻结和没收涉嫌洗钱或恐怖主义融资的财产的权力。
在最近几起备受瞩目的案件中,控方倾向于在上游犯罪的审判中提出洗钱指控。例如,马来西亚前总理拿督斯里纳吉阿都拉萨(Dato’sri Najib Tun Razak)涉嫌参与SRC国际私人有限公司(SRC International Sdn Bhd)犯罪活动,根据2009年马来西亚反贪污法案(Malaysian Anti-Corruption Commission Act 2009,“MACC法案”)被指控涉嫌一项滥用职权罪、根据《刑法》被指控涉嫌三项违反信用罪(criminal breach of trust,“CBT”)、根据《反洗钱、反恐融资和非法活动资金法》被指控涉嫌三项洗钱罪。根据MACC法案第23条第1款的规定,该案件的7项指控均被定罪,判处拿督斯里纳吉阿都拉萨12年监禁和2.1亿林吉特(Malaysian Ringgit, MYR)的罚款,根据《反洗钱、反恐融资和非法活动资金法》,三项违反信用罪的指控和三项洗钱罪的指控分别被判处10年监禁。法院下令同时执行监禁判决。上诉法院和联邦法院均维持了这一判决。
与针对洗钱的刑事指控不同,民事没收程序针对的是作为洗钱标的的财产。民事没收案件的原则是,法院必须有充分证据证明该财产是洗钱标的、被用于洗钱或资助恐怖主义罪行,或从一项严重罪行中获得的收益。此外,如果持有该等财产的人证明他/她是善意的且支付合理对价而购买该等财产的人,则不能就该项财产作出没收令。最近,上诉法院在Badan Perhubungan Umno NegeriPahang v. Public Prosecutor案和其他上诉([2022]2 MLJ 572)中作出的裁决证明了这一原则的适用。
一马发展有限公司(the 1Malaysia Development Berhad)几次债券发行后资金大量流入美国, 美国当局认为这一情况涉嫌洗钱而采取行动致使高盛公司(Goldman Sachs)马来西亚前主管Roger Ng被定罪,并重罚高盛公司。Roger Ng面临长达30年的监禁。2016年,当时的美国司法部长Loretta E.Lynch在宣布提起与一马发展有限公司相关的民事没收程序时表示:“今天的案件是自司法部贪腐政府高层资产追回行动实施以来提起的最大一宗诉讼。该行动计划由司法部长Eric Holder在2010年建立,旨在没收外国官员腐败的收益,并在可能的情况下,将其犯罪所获的收益用于造福受伤害的人。这个案子以及整个贪腐政府高层资产追回行动,应该成为我们坚定打击国际腐败承诺的标志。它应该传达出一个讯息,即司法部决心避免将美国金融体系用作腐败的渠道。”这传达出了一个明确的信号,即全球市场是紧密相连的,薄弱的合规文化将成为欺诈的沃土。我们根本无法阻止我们的市场被不良行为者的滥用,因此必须认识到并解决洗钱或恐怖主义融资的风险。
7.结论
我们正处于多个同时进行转变的十字路口——地缘政治和金融业内部出现越来越多的去中介化、金融市场上提高的技术使用频率,以及提高进入全球市场的便利性。所有这些变化为洗钱和恐怖主义融资提供了更多的机会,因此监管当局提高了警惕,并在滥用市场的高发领域采取了强有力的执法行动。遵守反洗钱义务往往被视为阻碍业务交易顺利进行的障碍,但这只是客户的烦恼或仅仅是做生意的成本。从以上讨论中,我们可以越来越明显地看出遵从反洗钱规定是一项不容忽视的业务需求。